Réunion des principaux représentants des créanciers du 28 mars 2006

I. Elaboration d'un plan de liquidation

Le plan envisagé consiste en une transaction conclue entre l'administrateur judiciaire et les créanciers, fixant conventionnellement les principes de la distribution des fonds détenus par l'administrateur.

Le but poursuivi est de parvenir à une distribution des fonds d'ici la fin de l'année 2006, en évitant de longues procédures judiciaires qui retarderaient de plusieurs années le versement aux créanciers.

La masse à partager se chiffre en l’état à environ 222.000.000 €. Cette somme étant très inférieure au total du passif déclaré, cette distribution ne permettra qu’un désintéressement partiel des épargnants.

Dans le cadre de cette distribution, chaque créancier recevra une somme proportionnelle au montant de sa créance. Le montant de la créance pris en considération sera déterminé, non pas par référence à la somme déclarée au passif (qui correspond généralement au montant du dernier relevé de compte au 28 février 2005), mais en tenant compte essentiellement des versements et des retraits de fonds.

L’EdW versera ensuite aux épargnants les sommes nécessaires à compléter leurs droits, compte-tenu des limites de garantie qui lui sont propres, notamment le plafonnement à 20.000 € par investisseur. A titre d’exemple, un épargnant ayant placé 60.000 € et recevant 35.000 € dans le cadre du plan ne percevra rien de plus de l’EdW, mais un épargnant ayant placé 25.000 € et recevant 15.000 € dans le cadre du plan se verra verser par l’EdW un complément d’indemnisation de l’ordre de 5.000 € (Ces exemples chiffrés sont indicatifs et ne préjugent pas du taux de remboursement de votre créance).

L'adoption du plan supposant l'accord d'une majorité de créanciers, l'administrateur a d'ores et déjà proposé certains modèles, qui reposent tous sur une neutralisation au moins partielle des bénéfices fictifs. En effet, l'administrateur se fonde sur une jurisprudence allemande l'autorisant à contester toute créance née durant les quatre dernières années précédant l'ouverture de la procédure collective et correspondant à des bénéfices fictifs de l'entreprise, et à demander le remboursement à la masse de tous versements de bénéfices fictifs effectués au profit d’un épargnant durant la même période.

La neutralisation des bénéfices fictifs est également présentée comme une solution équitable : le préjudice subi par chaque investisseur correspond essentiellement à son appauvrissement, c’est à dire aux sommes versées dans le fonds, déduction faite des retraits (un épargnant A, ayant versé 10.000 € en 2005, subit un préjudice plus important qu’un épargnant B, ayant versé 5.000 € en 1997, même si les relevés de compte au 28.02.2005 montrent la même somme, du fait des bénéfices fictifs « produits » par le capital versé par B). Par ailleurs, il ne serait pas juste que certains investisseurs ayant effectué en temps utile d'importants retraits de fonds tirent un avantage de la cavalerie mise en place par PHOENIX, au détriment des autres investisseurs, les versements des uns ayant permis les prises de bénéfice des autres.

Le modèle qui semble être le plus susceptible de recueillir l'adhésion d'une majorité de créanciers semble être celui consistant à prendre en considération les versements et les retraits de chaque investisseur, en faisant application d'un intérêt, de l'ordre de 2 ou 3 %, compensant pour l’épargnant le fait d’avoir été privé d’un capital qu’il aurait pu faire fructifier autrement.

Les principaux représentants de créanciers se réuniront à nouveau à Francfort le 18 mai 2006 pour arrêter définitivement les lignes directrices du plan.

Celui-ci sera ensuite soumis à l'assemblée générale des créanciers, probablement au mois d'octobre 2006 et devra être adopté par un vote à la majorité.

II. Constitution de pools de créanciers

Lors des différentes réunions du comité des créanciers et lors de la réunion du 28 mars, Me Frank SCHMITT a souligné que le commissaire aux comptes de la société PHOENIX KAPITALDIENST, M. PUCKLER, ainsi que le cabinet d'audit ERNST & YOUNG, mandaté par la BAFIN en 2002 pour procéder à un audit de la société PHOENIX, avaient mal accompli leur mission, engageant ainsi leur responsabilité professionnelle.

Toutefois, l'administrateur judiciaire n'a pas qualité pour agir contre ces deux professionnels au nom de la masse, dans la mesure où les négligences commises par ces professionnels n'ont pas porté préjudice à l'ensemble des créanciers de la masse, mais à certains d'entre eux seulement :

M. PUCKLER a vérifié et certifié les comptes de la société PHOENIX à compter du 09.09.1999 et seules les personnes ayant adhéré au PHOENIX MANAGED ACCOUNT, ou effectué des versements supplémentaires dans le PHOENIX MANAGED ACCOUNT après cette date (9 septembre 1999) ont souffert de l'absence de détection ou de révélation des falsifications affectant les comptes de la société PHOENIX. En effet, si le commissaire au compte avait détecté les falsifications et donné l’alerte, la procédure collective aurait été ouverte plus tôt. Les clients de l’époque n’auraient pas pu être remboursés mais l’entrée dans le fonds de milliers de clients nouveaux aurait été évitée.

De même, le cabinet ERNST & YOUNG a déposé son rapport au mois de mars 2003 et seules les personnes ayant souscrit au PHOENIX MANAGED ACCOUNT, ou ayant effectué des versements complémentaires après le 31 mars 2003, ont subi un préjudice découlant directement des négligences commises par ce cabinet d'audit.

Il est ainsi envisagé de constituer deux pools de créanciers, ayant vocation à regrouper les créanciers présentant les conditions requises pour agir d'une part contre M. PUCKLER, d'autre part contre le cabinet ERNST & YOUNG.

Les actions seraient menées à bien par un avocat allemand spécialiste en matière de responsabilité civile, qui aurait pour interlocuteur un administrateur du pool, dont les fonctions seraient rémunérées.

Me Frank SCHMITT a formulé la proposition que la masse de la faillite fasse l'avance des frais de procédure et des honoraires des avocats allemands En contrepartie, la masse de la faillite percevrait un honoraire de résultat de 20 % des sommes recouvrées.

Nos clients recevront prochainement un courrier présentant plus avant les modalités pratiques de constitution et de fonctionnement de ces pools de créanciers, qui seront également débattues à Francfort le 18 mai prochain.

Ces actions paraissent présenter des chances de succès raisonnables et pourraient d’ailleurs se solder à moyen terme par des transactions prenant la forme du paiement par les responsables concernés d’indemnités forfaitaires. La quote-part de remboursement de votre créance pourrait par ce biais être améliorée.

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