Actions en distraction  
  
Certains créanciers ont engagé contre la société PHOENIX KAPITALDIENST, en Allemagne, des actions tendant à la récupération intégrale du capital qu’ils avaient investi dans le PHOENIX MANAGED ACCOUNT.
 
Ces actions en distraction (« Aussonderungen ») reposent sur la thèse, affirmée par les créanciers demandeurs, que la société PHOENIX aurait détenu l'argent de ces investisseurs à titre fiduciaire (« Treuhand ») et n'en serait jamais devenue propriétaire.
 
Cette thèse, qui conduit à réserver à des investisseurs un sort plus favorable que celui de la masse des créanciers, est combattue par Me Frank SCHMITT, qui défend l'idée d'un traitement égalitaire de toutes les victimes de la société PHOENIX.
 
Si le Tribunal de Grande Instance de Francfort, et surtout la Cour d'appel de Francfort, avaient accordé un certain crédit à la thèse du « Treuhand », dans les décisions rendues en faveur du fonds CITCO, le Bundesgerichtshof (Cour de cassation allemande) vient de la condamner par un arrêt rendu le 10 février 2011 (BGH IX ZR 49/10). Cet important arrêt donne tort au fonds CITCO. D'autres décisions des juges du fond avaient débouté des créanciers de leur action en distraction.
 
C'est en considération de ces actions en distraction que l'EDW avait décidé d'opérer des retenues sur les indemnités revenant aux investisseurs. Eu égard à la décision que vient de prendre le BGH, l'EDW devrait reprendre tous les dossiers et verser aux victimes les indemnités ou compléments d'indemnité leur revenant.
Mars 2011
 
Actions en distraction – risque de prescription au 31 décembre 2009 (cette information n'est plus d'actualité)
Si les juridictions allemandes devaient admettre l’existence d’un droit à distraction, tous les créanciers titulaires du même droit auraient intérêt à l’exercer en introduisant une procédure judiciaire devant le tribunal de la procédure collective de PHOENIX, c'est-à-dire le tribunal de Francfort.
 
Comme l’existence même du droit à distraction est débattue dans le cadre des procédures en cours, l’idéal serait d’attendre d’avoir connaissance des décisions à rendre par la Cour d’appel de Francfort, voire par la Cour de cassation allemande, et de décider, au vu de ces décisions, d’engager ou non les actions en distraction.
 
Il faut cependant tenir compte de la prescription.
 
La détermination de la prescription applicable est complexe. La consultation de juristes allemands conduit à la conclusion que, selon la qualification retenue, la prescription peut être de 10 ans (cas le plus probable) ou de 3 ans. Si la prescription applicable devait être celle de 3 ans, elle expirerait au 31 décembre 2009.
 
Si la possibilité même d’exercer une action en distraction est très incertaine, tout comme le délai dans lequel une telle action devrait être le cas échéant exercée, il existe un risque que cette action ne puisse plus être exercée, si un acte interrompant la prescription n’a pas été effectué avant le 31 décembre 2009.
 
Il ne s’agit que d’un risque, qui est au surplus assez faible selon nous, mais que l’on ne peut exclure.
 
Le moyen le plus sûr d'interrompre la prescription serait d'engager, avant le 31 décembre 2009, une procédure judiciaire devant les tribunaux allemands compétents. Chaque investisseur devrait engager une procédure en son nom, à ses risques et frais. En cas de rejet de la demande, des frais seront à la charge de la partie perdante.
 
Il est également possible d’interrompre la prescription en engageant une procédure de médiation en Allemagne, comme nos confrères de ARGE – Phoenix le proposent à leurs mandants. Le coût de ce procédé s’avère cependant également élevé : en cas de saisine de l’organisme allemand de médiation ÖRA par le biais de ARGE-Phoenix, il faudrait compter 238 € de frais administratifs pour les avocats allemands, 60 € pour nos propres frais de dossier et de transmission, et en outre les frais de l’organisme ÖRA qui dépendent de la valeur en litige (montant total des versements déduction faite des retraits) et qui s’établiraient comme suit :
 
         
            Valeur en litige             Frais perçus par l’ÖRA
500 Euro ...
5,- Euro
1000 Euro ...
10,- Euro
2000 Euro ...
25,- Euro
3000 Euro ...
40,- Euro
4000 Euro ...
55,- Euro
5000 Euro ...
70,- Euro
7000 Euro ...
80,- Euro
9000 Euro ...
90,- Euro
12000 Euro ...
100,- Euro
15000 Euro ...
115,- Euro
20000 Euro ...
135,- Euro
25000 Euro ...
155,- Euro
35000 Euro ...
195,- Euro
50000 Euro ...
255,- Euro
100000 Euro ...
420,- Euro
200000 Euro ...
715,- Euro
350000 Euro ...
1175,- Euro
500000 Euro ...
1690,- Euro
750000 Euro ...
2250,- Euro
1000000 Euro ...
2865,- Euro
1500000 Euro ...
3990,- Euro
2500000 Euro ...
4910,- Euro
3500000 Euro ...
5830,- Euro
5000000 Euro ...
7670,- Euro
Pour chaque 2.500.000 € supplémentaire
2560,- Euro.
 
 
Si vous souhaitez effectuer cette démarche, je vous invite à prendre contact par retour, un dossier complet (dernier relevé de compte, déclaration de créance au passif de PHOENIX, document intitulé « Auszug aus der Insolvenztabelle » faisant apparaître le montant pour lequel votre créance a été admise au passif et un formulaire préparé par ARGE-Phoenix signé) devant être adressé aux avocats allemands avant le 10 décembre 2009.